【典型案例】

2014年3月10日，彭某进入重庆某实业有限公司工作，岗位为招商专员，该公司为彭某办理了社会保险。双方签订了书面劳动合同，约定合同期限至2016年5月14日止，彭某月工资3500元，提成按公司制订的提成方案执行。2016年2月17日，某公司以“按2015年度招商人员激励制度实行末位淘汰制，该员工予以淘汰”为由，解除与彭某的劳动关系，双方办理了工作交接，某公司向彭某支付了补偿款7000元。双方劳动关系解除前12个月，彭某月平均工资为9924元。2016年3月9日，彭某向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁失败，遂诉至渝中区人民法院。

【案例分析】

经审理，法院认为《劳动合同法》第四十条第（二）项规定的“不能胜任”，是指劳动者不具备完成岗位任务的基本工作能力，“末位”与“不能胜任”不能直接画等号。末位淘汰并不属于劳动合同法规定的用人单位可以单方解除劳动合同的事由和情形。因此，被告的解除属上述法律规定的违法解除劳动合同，应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。故渝中区法院判决被告某公司向原告彭某支付违法解除劳动合同的赔偿金32696元。

用人单位合法辞退员工的情形有哪些？

（一）用人单位提出，经与员工协商一致，可以解除劳动合同。

（二）员工有下列情形之一的，用人单位可以随时解除劳动合同：

1.在试用期内被证明不符合录用条件；

2.严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度；

3.严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害；

4.被依法追究刑事责任。

（三）有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知员工本人。

1.员工患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作；

2.员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作；

3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议。

但用人单位未提前30日通知员工的，应当支付该员工当年一个月月平均工资的补偿金。

（四）用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，应当提前30日向工会或者全体员工说明情况并听取意见，经向劳动部门报告后，可以裁减人员。

除以上情形外，其余情况都属于违法解雇。

【操作建议】

对企业来说，关键是如何确定员工“不能胜任工作”。

所谓“不能胜任工作”，是指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。但是，用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。劳动者没有具备从事某项工作的能力，不能完成某一岗位工作任务的，用人单位可以对其进行职业培训，提高其职业技能，也可以把其调换到能够胜任的工作岗位，协助劳动者适应新的岗位。如果用人单位尽了这些义务，劳动者仍然不能胜任工作，说明劳动者不具备在该用人单位工作的职业能力。此时用人单位可以在提前30日书面通知或者额外支付劳动者一个月工资的前提下，解除与该劳动者的劳动合同。需要注意的是，用人单位不能随意调动劳动者工作岗位或提高工作强度，借口劳动者不能胜任工作而解除劳动合同。

“不能胜任工作”在企业管理中需要有一个关键依据——考核制度来认定，考核制度需要同时满足三个条件：一是用工双方明确岗位职责；二是管理方履行告知义务，让员工知晓公司的考核制度以及考核方式；三是公司对员工考核的核心是围绕其岗位职责进行的。

用人单位无法胜诉的一个常见原因是用人单位未能证明员工不能胜任其工作。一般来说，如果员工的劳动合同里没有写明工作职责，并且用人单位也没有设定任何的绩效考核标准，那么用人单位组织的绩效考核很有可能被认定为是主观和武断的，从而无法作为评价员工是否胜任的依据。